Los programas de protección de los acreedores por contrato de seguro en situaciones de insolvencia. Estudio comparado entre estados y jurisdicciones. Nuevas perspectivas

La protección de los créditos por contrato de seguro en España, en los procesos de liquidación, encomendada o no al Consorcio de Compensación de Seguros (CCS), es objeto de un precepto específico: el vigente artículo 179 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en adelante, LOSSEAR). Sustituye al artículo 59 del derogado Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (en lo sucesivo, TRLOSSP) que, dentro del capítulo más amplio de protección del asegurado, regulaba la prelación de créditos.

Identificados los créditos por contrato de seguro en el apartado 1 de este artículo 179 (1) y reconocida su naturaleza de créditos con privilegio especial a efectos de la liquidación, a continuación se relacionan los mismos con algunos de los mecanismos que el Legislador prevé para garantizarlos y protegerlos debidamente. Así, en caso de liquidación de la entidad aseguradora, los acreedores por contrato de seguro gozan de un privilegio especial sobre los bienes y derechos asignados a cobertura de provisiones técnicas y a los requerimientos de capital obligatorio, así como sobre los sometidos a la medida de control especial de prohibición de disponer ordenada por la autoridad de supervisión, aun cuando ésta no haya sido objeto de inscripción registral (2).

Sin embargo, dentro y fuera de los países de la OCDE, los programas de protección de los acreedores por contrato de seguro (a los que en adelante nos referiremos en genérico como PPSs e IGSs), cuando existen, adoptan fórmulas distintas, con alcance, coberturas, fuentes de financiación y líneas de protección diferentes. Estos programas, según las jurisdicciones, pueden adoptar, o no, un papel diferenciado en las etapas de recuperación y resolución de las entidades. Así, en ocasiones, participan en estos procesos de forma directa y, en otras, son mecanismos externos a la resolución.

La comparación entre Estados y jurisdicciones de los programas de protección de los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia exige detenerse en aspectos relacionados con su gobernanza y organización, tales como:
 

• la adhesión voluntaria u obligatoria a los programas por parte de sus miembros;
• el régimen de cobertura y contribución al sistema bajo el principio de estado de origen o de acogida;
• el alcance de la protección en atención al lugar de localización del riesgo o compromiso asumido o de formalización del contrato;
• la contribución al mecanismo a tipo fijo o en función del riesgo expuesto;
• las clases de seguros o productos cubiertos y excluidos;
• la existencia o no de un tratamiento especial para los seguros obligatorios;
• la naturaleza de los acreedores cubiertos;
• las posibles exclusiones;
• la protección por continuidad de coberturas, por compensación de pérdidas, o ambas;
• la existencia de horquillas de riesgo o franquicias asumidas por el acreedor;
• los mecanismos de atención de las reclamaciones y de resolución de disputas;
• el nivel de colaboración entre los programas, las autoridades de supervisión -con o sin intercambio de información- y los sistemas de alerta previa;
• las circunstancias en las que el programa tiene potestades de intervención;
• el régimen de comunicación del programa con sus miembros así como de publicidad; y
• las relaciones y prelaciones del programa en la liquidación y los mecanismos de recuperación, parcial o total, de las disposiciones de fondos, con especial prelación o garantía o en ausencia de ellas.
   

En el año 2013 la OCDE publicó, a partir de datos obtenidos en 2007, el documento Policyholder Protection Schemes: Selected Considerations (5), que constituye una referencia en la identificación de los elementos a considerar para clasificar cada una de las modalidades de mecanismos para la protección de los acreedores por contrato de seguro en supuestos de insolvencia de entidades aseguradoras.

No todos los Estados ni jurisdicciones tienen programas de protección a los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia de las entidades aseguradoras. La existencia o inexistencia de estos mecanismos, con independencia del alcance y modalidad de la protección otorgada es, en sí mismo, un elemento diferenciador entre Estados y jurisdicciones.

El International Forum of Insurance Guarantee Schemes (IFIGS), del que el CCS es socio de pleno derecho desde su constitución en mayo de 2013, promovió una consulta a nivel mundial sobre esta cuestión (Worldwide Survey on Insurance Guarantee Schemes). La consulta se dirigió a más de un centenar de países bajo la premisa de no formar parte de IFIGS y estar, no obstante, en el directorio mundial de IAIS. Respondieron sesenta y cuatro jurisdicciones y su conclusión principal resultó ser que solo había unos pocos fondos de garantía de seguros (IGSs) en el mundo, pero que muchos gobiernos tenían en su agenda la decisión de establecer o desarrollar programas de protección a los asegurados (PPSs) en sus Estados.

Entre los países que habían pasado de no tener mecanismos de protección de los créditos por contrato de seguro en situaciones de insolvencia de entidades aseguradoras, según el documento elaborado por la OCDE en 2013 sobre datos recogidos en 2007, a estar en condiciones de formar parte de IFIGS como socios de pleno derecho por disponer de PPSs operativos, se encontraba China. Su mecanismo, fundado en 2008, cuenta con el China Insurance Security Fund Co., Ltd. Se trata de un fondo de garantía para los seguros patrimoniales (64,69% del total) y para vida (el resto), de titularidad pública, con un capital inicial adscrito de 100 millones de yuanes, y que al cierre de 2016 alcanzó un fondo total de 94.200 millones de yuanes (13.700 millones de USD).

En el marco de la Unión Europea no todos los Estados miembros disponen de IGSs. Entre quienes disponen de mecanismos de protección, muchos lo hacen para el seguro obligatorio de automóvil en fórmulas similares al Fondo de Garantía para el Seguro Obligatorio de Automóvil en España. Así, Portugal cuenta con el Fundo de Garantia Automóvel, para el seguro obligatorio de automóvil, y con el Fundo de Acidentes de Trabalho, sin que existan programas de protección generales para casos de insolvencia de entidades aseguradoras.

Para alimentar el documento de consulta a los Estados sobre la posible armonización europea en materia de recuperación y resolución de entidades aseguradoras, durante la primera mitad del ejercicio 2016 se formuló un cuestionario (6) a las autoridades de supervisión nacionales de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, recibiendo respuesta de una treintena de ellas.

En lo referente a los programas de protección de los asegurados para el caso de insolvencia de la entidad aseguradora, los resultados no solo mostraron la gran diversidad existente entre los PPSs en términos de financiación, adhesión y cobertura, sino el hecho de que siete de los treinta Estados no dispusieran de un programa de protección. Adicionalmente, solo dieciocho de los veintitrés programas existentes consistían en fórmulas que compensan a los acreedores por contrato de seguro las pérdidas producidas por el proceso de liquidación de la entidad.

Entre los Estados que carecen de mecanismos de protección se encuentran Luxemburgo y Holanda. Ni el Fonds de garantie des dépôts Luxemborurg, ni el Deposit Guarantee Scheme holandés cubren productos de seguros, siendo fórmulas de garantía para depósitos bancarios.

La naturaleza pública o privada del mecanismo de protección de los acreedores por contrato de seguro y su sometimiento a -o su gestión por- la Autoridad de Supervisión del Estado u otra entidad, pública o privada, diferencia a los programas de protección existentes.

De acuerdo con el Estatuto Legal del CCS -artículo 1-, éste se constituye como una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, entre cuyas funciones privadas, en el ámbito asegurador, se encuentra -artículo 14- la de asumir la condición de liquidador administrativo o concursal de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas, siempre y cuando haya sido encomendado para esta labor por el órgano competente. Y es en el marco del proceso de liquidación y, por tanto, dentro de un proceso de resolución por liquidación de la entidad aseguradora, donde puede activarse el mecanismo de garantía de los créditos por contrato de seguro en situaciones de insolvencia. Se trata, en concreto, de la compra de créditos con cargo a los recursos del Consorcio para la actividad liquidadora con beneficios de liquidación, y ello es lo que constituye el PPS español.

De naturaleza pública es, asimismo, el fondo de garantía chino, China Insurance Security Fund Co., Ltd. Y también lo son en Portugal, con las limitaciones reseñadas, el Fundo de Garantia Automóvel y el Fundo de Acidentes de Trabalho. Ambos son fondos públicos autónomos, el primero, gestionado por la Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões y, el segundo, dotado de personalidad jurídica y de autonomía administrativa y financiera, es gestionado técnica y financieramente por la autoridad de supervisión.

En Irlanda, el Insurance Compensation Fund se creó en 1964. De titularidad y dirección pública, carece de personal adscrito. Se gestiona y administra bajo el control del Presidente de la Corte o Tribunal Supremo, a través de su Contador, correspondiendo al Banco Central irlandés la valoración anual del fondo, así como la determinación de la contribución anual de las entidades aseguradoras adheridas al mismo.

También es de naturaleza pública el Financial Claims Scheme (FSC) de Australia. Un programa dependiente del Gobierno cuya administración, una vez activado, es responsabilidad del Australian Prudential Regulation Authority (APRA), el regulador prudencial de la industria australiana de servicios financieros.

En Reino Unido, el Financial Services Compensation Scheme (FSCS) constituye el fondo de indemnización de último recurso para los clientes de empresas de servicios financieros autorizadas. Se trata de una institución independiente del gobierno y del sector financiero, gratuita para los consumidores, creada en virtud de la Ley de Servicios y Mercados Financieros (7) y activa desde el 1 de diciembre de 2001.

Con personalidad jurídica privada se hallan en Francia los PPSs para vida y no vida. El Fonds de Garantie des Assurances de Personnes fue creado por ley, el 25 de julio de 1999, para proteger a los tomadores contra el riesgo de insolvencia de las aseguradoras autorizadas en Francia en ramos de vida. Es una entidad legal bajo el ordenamiento jurídico privado, sometida a supervisión y cuyos miembros, de adscripción obligatoria, son las aseguradoras autorizadas en vida. Por su parte, el Fonds de Garantie se constituye en 1951 como fondo de garantía para el ramo de automóvil, incluyendo la cobertura en caso de insolvencia. En 1966 se extendió su cobertura a la responsabilidad civil del cazador y, en 2003, al seguro obligatorio de la construcción y a la responsabilidad civil profesional, entre otros. De iniciativa privada, está sometido al control del Ministerio de Economía y es administrado y dirigido por un Comité General de 18 miembros en representación de las compañías de seguros de las líneas cubiertas y del Comisionado del Gobierno designado por el fondo.

En Alemania, la sección 124 (1) de la Ley de Supervisión de Seguros reglamenta el fondo de garantía para vida en protección de los contratos de seguro de los ramos 19 a 23, así como el fondo de garantía de seguros de salud, con exclusión de las garantías de hospitalización, de salud a largo plazo y de seguros de asistencia sanitaria en viaje. En ambos casos, las entidades designadas para llevar a cabo sendos programas de protección de los asegurados, Protektor Lebensversicherungs-AG, para el negocio de vida, y Medicator AG, para el de salud, son de naturaleza jurídica privada.

Especialmente singular era, al menos hasta 2015, el sistema austriaco, cuyo mecanismo de resolución fue calificado por la OCDE de enfoque sui generis (8). Actualmente regulado en el artículo 249 de la Ley de Supervisión de Seguros de 2016, el programa de protección lo constituye el régimen legal previsto. Consiste en la identificación y declaración de los activos dedicados al Deckungsstock (la garantía de los asegurados en caso de liquidación), los cuales se presentan a la Austrial Financial Market Authority (FMA) en las seis primeras semanas tras el cierre del ejercicio. La disposición y reinversión de los activos del Deckungsstock está regulada y controlada legalmente (9).

La adhesión, por imperativo legal o voluntaria, al programa de protección de los asegurados singulariza las jurisdicciones que disponen de IGS.

La OCDE afirmaba en 2013 que en la mayoría de los Estados miembros de esa organización es obligatoria la participación de las aseguradoras en los PPSs cuyo negocio protege el sistema.

Sin embargo, hay sistemas de adhesión voluntaria, entre los que se encuentra, para los seguros de vida y salud, el canadiense. ASSURIS, constituye el PPS para estos ramos. Se trata de una asociación de adhesión voluntaria para las entidades de seguros de vida, con el doble componente de institución de rehabilitación y de garantía. Por su parte, PACICC se constituye como un plan de protección para seguros generales (10). La adhesión a PACICC de las entidades aseguradoras autorizadas en los ramos protegidos constituye un requisito necesario para operar, a menos que la cobertura se realice mediante otro plan autorizado.

Un ejemplo de adscripción obligatoria al sistema lo encontramos en Estados Unidos en la fórmula de fondos de garantía para cada estado, asociados a través de dos organizaciones supraestatales. En concreto, para vida y salud, el National Association of Life and Health Guaranty Associations (NOLHGA) y, para seguros generales, el National Conference of Insurance Guaranty Funds (NCIGF). NOLHGA agrupa a las asociaciones establecidas en los 50 estados, Puerto Rico y el Distrito de Columbia, constituidas para la protección de los acreedores en casos de insolvencia. Con limitadas excepciones, todas las compañías de seguros autorizadas en vida y salud en un estado deben ser miembros de la asociación de ese estado. Para los fondos de garantía de seguros generales, NCIGF es una asociación sin ánimo de lucro constituida en 1989, que agrupa los fondos de garantía de los 50 estados de Norteamérica y del Distrito de Columbia. La adscripción de la industria a los fondos es obligatoria, al constituir un requisito de acceso a la actividad aseguradora.

La pertenencia a Protektor Lebensversicherungs-AG es obligatoria para todas las compañías y sucursales operando en vida en la República Federal Alemana, con la sola excepción de las sucursales de entidades autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, así como de los fondos de pensiones de compensación. A iniciativa privada, se fundó en 2002 como una entidad-pool de rescate, cuyos accionistas son las aseguradoras de vida, y está sometida a la supervisión legal y financiera de la Asociación de Seguros Alemana, a la que se cedió la cartera de pólizas procedentes de entidades fallidas con el fin de rehabilitarlas, gestionar el negocio asegurador y cederlas posteriormente, en todo o en parte, a otra compañía (11).

El elemento de la pertenencia al programa, para el caso del PPS español, requiere de una consideración especial. Siendo el Consorcio una entidad pública empresarial, los recursos adscritos a la actividad liquidadora carecen de la condición de capital o fondo social y, por consiguiente, no puede hablarse de miembros adscritos o adheridos al programa.

Sin embargo, la totalidad del mercado asegurador español se beneficia de este sistema de garantía y, conforme al artículo 23.4 del Estatuto Legal del Consorcio, contribuyen a su sustento, en forma de recargo finalista, la totalidad de los contratos celebrados sobre riesgos localizados en España, distintos al seguro de vida y al seguro de crédito a la exportación por cuenta o con apoyo del Estado. Con la naturaleza de un tributo que grava las operaciones de seguro, son sujetos pasivos del recargo, en condición de contribuyentes, las entidades aseguradoras, si bien éstas lo repercuten, por imperativo legal, sobre el tomador de la póliza.

En el grupo de Estados y jurisdicciones que disponen de programas de protección para los asegurados de entidades en insolvencia, cabe distinguir, asimismo, entre los que cuentan con mecanismos específicos para el mercado asegurador y los que prevén fórmulas globales de protección de los clientes de productos financieros.

La compra de créditos con beneficios de liquidación del sistema español es un programa especial para el sector asegurador, cualquiera que sea el ramo o línea de seguro. Queda al margen la previsión social complementaria en forma de planes y fondos de pensiones, y para el ámbito bancario existe el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (12).

Con carácter general, los Estados disponen de fórmulas específicas para el sector asegurador. Así ocurre con Protektor Lebensversicherungs-AG, para el negocio de vida alemán, y con Medicator AG, para salud; con ASSURIS, para el negocio de vida canadiense y PACCIC, en determinados seguros no vida, y con los fondos de garantía asociados en NOLHGA y en NCIGF en Estados Unidos. Todos ellos se circunscriben, incluso por línea de negocio, al sector asegurador y, por consiguiente, obedecen a un principio de especialidad en atención al mercado.

En el ámbito de cobertura global de los clientes financieros, el FSCS, en Reino Unido, cubre las actividades comerciales llevadas a cabo por empresas autorizadas por la Autoridad de Conducta Financiera (FCA, Financial Conduct Authority) y la Autoridad de Regulación Prudencial (PRA, Prudential Regulation Authority), pudiendo proporcionar cobertura a empresas autorizadas en otro Estado miembro con operaciones comerciales en el país. El programa protege los depósitos, pólizas de seguros, corretajes de seguros, operaciones de inversión y operaciones de financiación doméstica.

Del mismo modo, el Financial Claims Scheme (FCS) australiano alcanza al sector financiero global, de modo que protege a los depositarios de bancos, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda y sindicatos de crédito, así como a los acreedores por contrato de seguro de compañías de seguros generales.

La extensión de la cobertura otorgada a los acreedores por contrato de seguro, en términos de líneas de negocio protegidas, o de adhesión obligatoria al PPS, o de alcance de la protección otorgada, constituye, asimismo, un elemento diferenciador entre los IGSs.

El mecanismo de la compra de créditos por el CCS con los beneficios de la liquidación, constitutivo del PPS español, puede calificarse de alcance máximo en cuanto a su extensión. Disponible, incluso, para las liquidaciones en solvencia encomendadas al Consorcio (13), su cobertura se extiende a todos los ramos y líneas de negocio (14), incluidas las operaciones de vida, los planes de previsión asegurados y el seguro de crédito a la exportación por cuenta o con apoyo del Estado, cualquiera que sea la naturaleza y personalidad jurídica, pública o privada, del acreedor por contrato de seguro. Y se extiende incluso a los créditos de otra naturaleza, a la vista del régimen previsto en el artículo 186 de la LOSSEAR.

Así, más allá de la protección a los asegurados, tomadores, beneficiarios y terceros perjudicados, su garantía se extiende, además, a los créditos de los trabajadores derivados de salarios e indemnizaciones por extinción de la relación laboral y al resto de acreedores, al estar prevista la posibilidad de que el Consorcio adquiera -con cargo a sus recursos y subrogándose en los derechos de los acreedores, y a valor real- toda clase de créditos contra las entidades en liquidación. Incluso, indirectamente, se prevé un régimen especial para los gastos necesarios para la liquidación en caso de insolvencia -artículo 188.9 de la LOSSEAR-, los cuales se anticipan por el Consorcio, quedando su recuperación condicionada a que sean totalmente satisfechos los demás acreedores y, por consiguiente, perdiendo la condición de créditos contra la masa.

El ofrecimiento a los acreedores por contrato de seguro de la adquisición por cesión de sus créditos, con la finalidad de mejorar y conseguir una satisfacción más rápida de los mismos, se realiza por el importe que les correspondería en proporción al previsible haber líquido resultante. No obstante ello se lleva a cabo aplicando normas de valoración de los activos y de prelación de créditos modificadas que, aun cuando no garanticen un porcentaje de recuperación o cuantía mínima (tampoco máxima), sí permiten su satisfacción, en la práctica, en porcentajes medios del cien por cien de su valor.

En Reino Unido, en su calidad de fondo de último recurso, existen límites respecto a las facultades del FSCS y a las cantidades que puede abonar este programa, existiendo además diferencias en función de la fecha de declaración de la insolvencia de las entidades aseguradoras.

Así, el nivel preciso de la indemnización a recibir depende del fundamento de la reclamación, al pagar el FSCS solo indemnizaciones por pérdidas financieras. Al margen de los límites en productos bancarios o de inversión, como regla general están protegidos los créditos al 90% de la reclamación, sin límite superior, si bien están protegidos en su totalidad los créditos en los seguros obligatorios (15).

El programa británico resulta interesante y novedoso en el mercado asegurador por la protección que ofrece respecto a la actividad de los mediadores de seguros. En este sentido, pueden formularse reclamaciones al programa si la entidad suscriptora de la póliza rechaza las reclamaciones de cobertura por la actuación fraudulenta del intermediario o sus prácticas comerciales inapropiadas, entre otras circunstancias.

En Estados Unidos, para vida y salud, en el ámbito de NOLHGA, si bien las leyes estatales establecen los límites máximos de cobertura y los tipos de pólizas cubiertas, la mayoría de los fondos asociados son consistentes con la Model National Association of Insurance Commissioners Act. Así, proveen cobertura, al menos, de 300.000 USD en capitales de fallecimiento; 100.000 USD en valores de rescate de efectivo o de vida; 250.000 USD en valores actuales de rentas; 500.000 USD en gastos médicos u hospitalarios; 300.000 USD en garantías de cuidado a largo plazo; 300.000 USD por incapacidad, y 100.000 USD en otras garantías de salud. Adicionalmente, en la mayoría de los Estados el nivel de garantía agregado por individuo es de 300.000 USD (salvo para la garantía de gastos médicos), aplicado por entidad aseguradora insolvente.

En Polonia, el alcance de la cobertura del Ubezpieczeniowy Funduz Gwarancyjny (UFG) difiere ante las insolvencias de las entidades aseguradoras en función de las garantías afectadas. La cobertura asciende al cien por cien para terceros perjudicados en el seguro de automóvil, agrícola y seguro obligatorio de construcción agrícola, y provee una compensación de hasta el 50% y no superior a 30.000 € para terceros perjudicados de otros contratos y contratos de seguros de vida.

En Alemania, los fondo de garantía (Protektor Lebensversicherungs-AG para el negocio de vida alemán y Medicator AG para salud) son entidades de rescate (sección 125) que mantienen todos los contratos y reestructuran la cartera, pudiendo cederse, a continuación, a otra aseguradora alemana, con la aprobación necesaria del Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), que vela por los intereses de los asegurados.

ASSURIS, en Canadá, para vida y salud, garantiza los créditos cedidos al menos en el 85% de su valor, y el 100%, cuando los mismos no superan 200.000 USD en capitales de fallecimiento; 60.000 USD en asistencia sanitaria; 2.000 USD al mes en rentas; 60.000 USD en valores al contado, y 100.000 USD en valores acumulados. PACCIC, como plan de protección para seguros generales, por el lado de los siniestros, limita su cobertura en autos y seguros comerciales a 250.000 USD; en hogar, a 300.000 USD por póliza, y respecto a las primas no consumidas, al setenta por cien, con un máximo de 700 USD por póliza.

En Irlanda, cuando se activa la cobertura del Insurance Compensation Fund para las compañías de seguros no vida, en los supuestos de liquidación, el importe total que puede satisfacer el fondo con respecto a cualquier persona no puede exceder del menor entre el 65% del crédito u 825.000 €. Para los casos en que, conforme a la Ley de Seguros de 1983, se designa a un administrador, según los supuestos, la Corte Suprema puede autorizar que el fondo pague los gastos derivados de la administración en el ejercicio de sus funciones.

Las fuentes de financiación de los PPSs se consideran otro elemento esencial en su configuración, apuntando el estudio de la OCDE a que, como tal, puede afectar al riesgo moral de las aseguradoras.

En el marco de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, los datos publicados a través del “Discussion Paper on Potential Harmonisation of Recovery and Resolution Frameworks for Insurers, EIOPA-CP-16/009, 2 December 2016”, muestran que, de los veintitrés Estados que cuentan con PPSs, trece califican de ex ante la fuente de financiación de los programas; cuatro, de ex post, y el resto se categorizan en fórmulas mixtas u otras. La predominancia de los sistemas de financiación previos a la disposición de los fondos, o mixtos, es la regla general, no sólo en Europa sino en todo el mundo (16).

En el ámbito del régimen patrimonial del Consorcio, de acuerdo con el artículo 23 de su Estatuto Legal, la actividad liquidadora se financia, en la práctica, a través del recargo sobre primas destinado a ese fin, los productos y rentas del patrimonio acumulado afecto y, conforme a la legislación vigente, las cantidades recuperadas en el ejercicio de los derechos que corresponden al Consorcio con ocasión de la subrogación en los créditos adquiridos y gastos de liquidación anticipados, en la ejecución del Plan de Liquidación, conforme al artículo 186 de la LOSSEAR.

A 31 de diciembre de 2016 el fondo acumulado para la actividad liquidadora asciende a 1.955,6 millones de euros (2.070 millones de USD). El recargo destinado a financiar la actividad liquidadora, como fuente de financiación ex ante (17), es -artículo 23.4 del Estatuto Legal- un tributo cuyo devengo se produce con el pago de la prima de seguro, constituyendo la base imponible el importe de la prima sin incluir cualesquiera otros recargos que el contrato de seguro afectado deba soportar, con un tipo impositivo fijo del 1,5 por mil. La financiación derivada de la recuperación por subrogación de las cantidades anticipadas por el Consorcio con ocasión de la compra de créditos y la asunción de los gastos de liquidación constituyen fuentes de financiación ex post de la actividad.

Protektor Lebensversicherungs-AG, en Alemania, para los seguros de vida, se financia a través de un sistema ex ante consistente en la recaudación de cuotas anuales de sus miembros. En la mayoría de los casos son del 0,2 por mil de las provisiones técnicas netas de las aseguradoras de vida alemanas hasta alcanzar el 1 por mil de las mismas. El sistema de financiación del otro sistema de protección alemán, Medicator AG, en el ámbito de los seguros de salud, actúa ex post en forma de porcentaje sobre las reservas netas.

ASSURIS, en Canadá, dispone de un sistema mixto de financiación. Por ley ha de mantener ex ante un fondo líquido de, al menos, 100 millones de USD, alcanzando en la actualidad los 114 millones, si bien el coste final de la liquidación se recauda ex post entre los miembros. Adicionalmente, se carga a todos los miembros la estimación de los gastos de administración que no se asocian a una insolvencia concreta, cuyo reparto y participación exige la aprobación por su Comité de Dirección, y se realiza en función del tamaño de la entidad.

En Francia, la financiación del FGAO, para insolvencias de coberturas obligatorias en no vida (autos, responsabilidad civil del cazador, construcción, profesional, entre otras) se realiza por las aseguradoras a través de un mecanismo ex ante (el uno por ciento de los costes de los fondos de garantía en lo que concierne a entidades insolventes) y de contribuciones adicionales. Para el negocio de vida, el FGAP se financia a través de un sistema también ex ante del 0,05 por ciento de las provisiones matemáticas de las entidades aseguradoras de vida partícipes, del cual el 50 % se transfiere al Fondo y el 50 % restante se mantiene en el balance de la entidad.

En Reino Unido, el FSCS se financia vía recaudación fiscal ex post. El gravamen afecta a las entidades autorizadas por la Prudential Regulation Authority (PAR) y la Financial Conduct Authority (FCA). Para la financiación de los costes de compensación, la recaudación del FSCS se divide en ocho grandes categorías: depósitos, vida y pensiones, seguros generales, intermediación de seguros generales, intermediación de seguros de vida y pensiones, intermediación en inversiones, inversiones y financiación domestica (consumo) (18). Por el lado de los gastos de gestión, la recaudación se sujeta a límites anuales, tras consultar a la industria.

Entre los regímenes de financiación ex post, a nivel europeo, se encuentra el Insurance Compensation Fund de Irlanda. El fondo se financia a través de las contribuciones recibidas de las compañías de seguros de no vida respecto del negocio suscrito sobre riesgos en Irlanda, hasta el límite del 2 % de las primas brutas, con exclusión de los riesgos no protegidos. Son recaudadas a través de los Revenue Commissioners, designados para ello por orden de 7 de octubre de 2011, y deben remitirse al Fondo a través del Contador del Tribunal Supremo. El Banco Central irlandés lleva a cabo la valoración anual del fondo, la determinación de la contribución que deben satisfacer las entidades aseguradoras de no vida y establece, en cooperación con el Departamento de Finanzas, los tipos de interés y los pagos de los créditos anticipados por el Tesoro Público al Fondo.

En Estados Unidos, tanto para los fondos asociados a NOLGHA, como para los asociados a NCIGF, las fuentes de financiación son ex post, a través de la subrogación de los fondos en los derechos de los acreedores, a las que se adiciona un gravamen (19).

Los programas se pueden caracterizar también según el papel del PPS en los procesos de resolución de la entidad aseguradora o la ausencia de su participación en los mismos.

Al respecto, EIOPA emitió en 2012, el documento EIOPA-TFIGS-12/007 Report on the Role of Insurance Guarantee Schemes in the Winding-Up Procedures of Insolvent Insurance Undertakings in the EU/EAA, que determinaba el papel de los IGSs antes y después de la declaración de insolvencia de las entidades aseguradoras. En él se pone de manifiesto la interacción, comunicación y preavisos (en la mayor parte de los casos de manera informal) que existen, antes de la declaración de insolvencia, entre el programa y la autoridad de resolución o supervisora (20), así como durante el proceso de liquidación en insolvencia.

En algunas jurisdicciones la única función de los programas es la de pago o continuación de los contratos de seguros. Tal es el caso del FSCS en Reino Unido, el sistema austriaco de activos afectos a la liquidación -Deckungsstock- y el UFG polaco, entre otros.

Muchos sistemas son mecanismos de rescate que acometen la cesión de la cartera de la entidad en liquidación como fórmula de protección, con objeto de dar continuidad a las coberturas. Así ocurre para la cartera de vida en el caso de ASSURIS en Canadá, o de Protektor Lebensversicherungs-AG y Medicator AG en Alemania. En este sentido, Protektor Lebensversicherungs-AG ha venido garantizando la continuidad de los contratos de entidades en liquidación, estando para ello autorizado en el ramo (21).

De mayor relevancia es la participación de los sistemas de protección de los asegurados en los procesos de resolución en el caso irlandés y, muy especialmente, en el español.

En supuesto de liquidación o administración de una aseguradora no vida establecida en Irlanda, la Corte Suprema tiene a su disposición el Insurance Compensation Fund cuya operatividad requiere de la aprobación de su Presidente, actuando a través de su Contador.

El caso español es en este sentido paradigmático, hasta el extremo de que el Consorcio solo tiene a su disposición el mecanismo de protección a los acreedores por contrato de seguro (la compra de créditos con beneficios de liquidación), una vez tiene encomendada la liquidación administrativa de la entidad o ha sido designado administrador concursal. Es el procedimiento mismo de resolución, a través de la liquidación de la entidad, el encomendado al Consorcio en los términos previstos en la Sección 3ª del Capítulo II del Título VII de la LOSSEAR y de la Sección 2ª del Capítulo III del Reglamento.

El tratamiento en los programas de protección de los créditos por contrato de seguro para el caso de los riesgos suscritos por entidades que operan en esa jurisdicción o Estado, pero que están domiciliadas en otros Estados miembros o en terceros países, constituye no sólo un elemento diferenciador entre ellos, sino un argumento a favor de la posible armonización de los IGSs en Europa.

En junio de 2011 EIOPA publicó un documento (EIOPA-TFIGS-11/007 Report on the cross-border cooperation mechanisms between Insurance Guarantee Schemes in the UE (22)) sobre el contenido de una futura Directiva en materia de programas de protección a los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia en relaciones transfronterizas. En ese documento se afirmaba que, de los diecisiete Estados que disponían de IGSs distintos del fondo de garantía para el ramo de seguro obligatorio de automóvil, seis operaban bajo el principio de Estado de origen, siete bajo el de Estado de acogida y cuatro bajo ambos, acogida y origen.

Los PPSs que operan bajo el criterio de Estado de origen protegen a todos los acreedores por contrato de seguro, con independencia de si el contrato de seguro concierne a tomadores de pólizas con riesgos localizados o compromisos asumidos en ese Estado o en el Estado de acogida, siempre y cuando las pólizas se hayan suscrito a través de una sucursal o de la sede de la entidad domiciliada en el mismo. En estos casos el PPS del Estado de origen no protege a los acreedores por contrato de seguro del Estado de acogida sobre compromisos o riesgos asumidos en el mismo a través de sucursales o de sedes de entidades cuyo domicilio se encuentra en otro Estado. En su caso pueden ser protegidos en ese otro Estado, siempre y cuando exista un mecanismo de protección y opere, asimismo, bajo un principio de Estado de origen o mixto.

El sistema español, respecto de la cobertura de los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia, opera bajo el principio de Estado de origen. La propia naturaleza del programa de compra de créditos a los acreedores por contrato de seguro con beneficios de la liquidación requiere, con carácter previo, la encomienda al CCS de la liquidación de la entidad domiciliada en España (artículo 14 de su Estatuto Legal y artículo 27.1 de la LOSSEAR).

El principio de Estado de origen opera, asimismo, en los sistemas de protección de Francia, Dinamarca y Alemania.

En los sistemas de Noruega, Bélgica, Estonia, Finlandia, Grecia, Italia, Japón, Corea y Polonia la cobertura de los PPSs, bajo el principio de Estado de acogida, se circunscribe a los riesgos localizados y compromisos asumidos en ese país.

En este sentido, el caso del FSCS británico y del Insurance Compensation Fund irlandés, con sus limitaciones y en los términos reseñados, ofrecen protección global, no solo respecto de contratos celebrados por entidades establecidas en sus respectivos países, sino, además, respecto de los clientes de entidades establecidas en otros Estados miembros.

Adicionalmente, en España el legislador ha incorporado algunas de las recomendaciones de la IAIS, la OCDE y el Financial Stability Board (FSB) (23) sobre el tratamiento de la protección y el desarrollo de las liquidaciones de alcance supranacional o transfronterizo.

Con ocasión de la entrada en vigor de la Transposición de la Directiva Solvencia II a través de la LOSSEAR, se ha introducido un catálogo de nuevas competencias del Consorcio para cuando tiene lugar la liquidación de entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, si bien con la exclusión expresa del ejercicio de funciones de liquidación sobre éstas y de la activación del mecanismo de compra de créditos con beneficios de liquidación, impidiendo fórmulas alternativas de protección, como pudiera ser la realización de pagos por razón del contrato de seguro o de anticipos a cuenta de dichos pagos.

No obstante, a medio plazo, parece que el debate sobre el establecimiento de un fondo de garantía mínimo armonizado que resuelva, al menos, la protección transfronteriza del acreedor por contrato de seguro en situaciones de insolvencia, así como sobre los sistemas de recuperación y resolución, estará en nuestras agendas y, en buena lógica, ampliará y mejorará, más aun, el catálogo de funciones del CCS como institución al servicio del cliente y la industria aseguradora. Todo lo cual, coadyuvará a ampliar y mejorar el programa de protección de los acreedores por contrato de seguro.